Un salarié démissionne pour devenir auto-entrepreneur et travailler pour le même employeur ?

Et c'est justement ce qu'il ne faut pas faire. Ni pour le salarié (potentiel auto-entrepreneur), ni pour l'employeur. Un nouvel exemple frappant :

Un post retrouvé il y a quelques jours sur un forum juridique nous a interpellés : « Un ami est salarié dans une TPE de 3 salariés dans le bâtiment. Lui et ses 2 collègues gagnent 2400 euros nets/mois, soit 3000 euros brut sur 13 mois, et donc 31200€ nets/an. Son employeur vient de leur proposer ceci : les salariés se mettent sous statut d'auto-entrepreneur, leur employeur leur versera sur facture 32000 euros annuel. Ils auront donc 23% de charges à payer soit un revenu net annuel de 25000 euros. La différence par rapport au salaire net actuel soit 6200 €/an sera versé en espèces.
Le gain des charges sociales patronales pour l'employeur pour 1 salarié est de 3000*45%*13=17550€, qui sera partagé par contre pour les organismes sociaux. »
Outre le fait surprenant que 2 des salariés aient accepté le deal, il semble important de se livrer à une petite analyse rapide de cette façon de faire. Certains commentateurs dident commencer à comprendre pourquoi il y a autant de création d'auto-entreprises : ces façons de faire sont une raison valable supplémentaire de décrier plus encore un régime déjà bien critiqué. Et cela est regrettable.

Parmi les remarques qui suivent ce post, une d’entre elles souligne qu’un contrat avec un auto-entrepreneur, c'est plus facile (et moins risqué) à rompre qu'un contrat de travail classique. C’est là qu’il est important d’intervenir.
 
Nous postions en mai dernier une analyse un peu semblable, et qui concernait une assistante de vie employée depuis 2003 chez la même personne, qui prenait sa retraite (elle était en âge de la prendre) et passait du statut d'employée à celui d'auto-entrepreneur si elle voulait continuer à travailler chez cette personne âgée. la problématique est presque la même.
 
La règle en la matière est pourtant simple, et la jurisprudence très claire à ce sujet. Il faut revenir à une petite explication juridique du contrat de travail pour bien la comprendre. Le droit du travail régit les relations entre employeurs et salariés, et est par essence, très protecteur avec ces derniers (les salariés), s'agissant d'une relation contractuelle déséquilibrée, que l'on pourrait comparer à celle existant entre professionnels et consommateurs en droit de la consommation.

Rappelons le principe : l’existence d’une relation de travail salarié ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs.
Il appartient au juge de rechercher ces conditions de fait en vue de procéder à une éventuelle requalification de la relation contractuelle liant les parties, en cas de désaccord par exemple.
 
Gageons que dans ce cas la démonstration sera facile à faire, vue la relation préexistante à l’actuelle, et la relation de subordination entretenue pendant des années entre l’employeur et les anciens salariés. Les trois éléments caractéristiques du contrat de travail (la fourniture d'un travail, le paiement d'une rémunération, l'existence d'un lien de subordination) sont toujours présents.
 
Partant de ce constat, on ne peut que s'attendre à ce que la jurisprudence, encore inexistante pour le jeune régime d'auto-entrepreneur, ne procède très rapidement à un certain nombre de redressements de situations inacceptables. Le risque est de fait très élevé pour l’employeur, qui dans cette situation se retrouve avec deux portes de sorties :
  • Voir la relation requalifiée parce que la situation est criante
  • Ou tenter de se séparer le moment venu d’un collaborateur en lui signifiant qu’il n’a plus de missions pour lui, et voir les prudhommes s’emparer de l’affaire, pour requalifier l’ancien contrat et forcer l’employeur à payer les frais de licenciement.

En bref, tout dans cette proposition est à rejeter : la démission (qui ne vous garantit pas que vous serez ensuite missionné par votre ancien employeur pour continuer à travailler pour lui), le paiement de la différence en liquide (on appelle ça du travail au noir), la perte de protection sociale...