Fonctionnaire et auto entrepreneur : possible sous conditions

Le régime de l’auto-entrepreneur a fait apparaître, depuis sa création en 2009, la nécessité d’assouplir certains régimes et statuts professionnels. Les agents de la fonction publique, les fonctionnaires, peuvent également accéder à l'auto entrepreneuriat sous certaines conditions très encadrées qui peuvent parfois être complexes. Le fonctionnaire à temps partiel peut sur déclaration exercer une "activité accessoire", le fonctionnaire à temps plein doit qui souhaite exercer une activité accessoire doit en demander l'autorisation auprès de son administration.

Une autorisation qui a une durée de 3 ans et peut-être renouvelée un an en en faisant la demande un mois avant la fin de la période.

Les fonctionnaires souhaitent devenir auto-entrepreneurs. Ils sont bien sûr intéressés par :

• la souplesse du régime ;
• la simplification des démarches administratives ;
• le soutien à la créativité et à l’initiative économique.

Qu'en est-il de la situation statutaire et réglementaire de la fonction publique ? La passerelle est érigée entre ces deux mondes – celui de l’entreprise individuelle et celui de la fonction publique.

Le statut de fonctionnaire, en perpétuelle évolution

Le statut de fonctionnaire implique droits et devoirs. Parmi ces devoirs, on trouve notamment l’obligation de se consacrer entièrement à ses fonctions et donc, l’interdiction de cumuler une activité publique ou privée à ses fonctions. Un devoir dont la définition évolue cependant au fil du temps...

Lois et décrets, de 1983 à 2020

Depuis la création du statut de fonctionnaire, ce devoir a connu plusieurs aménagements. 

1983

Loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, loi dite loi Le Pors : le statut interdisait alors d’exercer une autre activité lucrative "le fonctionnaire consacre l'intégralité de son activité professionnelle aux tâches qui lui sont confiées". Il ne peut exercer, à titre professionnel, une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit [...]".. Aussi, pour créer son entreprise, il fallait demander une mise en disponibilité qui entraînait la perte des droits à avancement et retraite ainsi que la fin de traitements. Seule exception, restait ouverte la possibilité de cumuler son emploi dans la fonction publique avec une autre activité limitée à la production d’œuvres de l’esprit ou découlant des fonctions d’enseignement technique, scientifique ou artistique.

Ce principe de non-cumul a été inscrit dans la loi afin que les agents publics exercent effectivement l'activité pour laquelle ils sont payés, de manière neutre et indépendante des intérêts privés.Par principe, les agents publics ont l’interdiction d’exercer toute activité privée lucrative.

2007

Loi de modernisation de la fonction publique du 2 février 2007, le décret d'application n° 2007-658 du 2 mai 2007 a été abrogé par le décret 2017-105 du 27 janvier 2017, lui-même abrogé par le décret 2020-69 : avec cette loi, la législation assouplissait l’interdiction et permettait de cumuler deux activités sans perdre les avantages de la fonction publique. Cet assouplissement restait néanmoins encadré dans le temps (un an renouvelable une fois) et soumis à l’autorisation délivrée par la hiérarchie. Le fonctionnaire pouvait aussi demander une mise en disponibilité de deux ans qui lui permettait de se consacrer entièrement à son projet tout en conservant les traitements et les droits à avancement et retraite. Les militaires ne sont pas soumis exactement aux mêmes règles.

2016

Loi « Déontologie », loi Lebranchu du 20 avril 2016 : elle restreint les possibilités pour les fonctionnaires et contractuels de cumuler leur emploi public avec une activité privée lucrative.Suivant une évolution sociale, la loi Déontologie, a ainsi recadré en 2016 le cumul d'activités pour les fonctionnaires. 

2019

La Loi n°2019-828 du 6 août 2019 transforme le dialogue social dans la fonction publique. Elle remanie les conditions de rupture conventionnelle (art.72), les attributions de la Commission de déontologie de la fonction publique (art.94).
La commission de déontologie de la fonction publique (CDFP) et la haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) ont fusionné le 1er février 2020. La HATVP examine les cumuls d'activités seulement pour les "emplois les plus exposés" (membres de cabinet ministériel, fonctionnaires civils des administrations de l'État, etc.).

2020

Dans le fil de la loi Déontologie, le décret n°2020-69 du 30 janvier 2020 précise plusieurs points relatifs aux contrôles déontologiques, dont les modalités de poursuite d'exercice d'une activité privée (art. 6 à 9, déclaration écrite par le fonctionnaire à temps partiel ou nouvellement admis).

Le décret précise :

• la liste des emplois les plus exposés aux risques déontologiques ;
• les attributions de compétences ;
• le contrôle préalable à la nomination ;
• le cumul d'activités ;
• l'exercice d'activités privées par des agents cessant leurs fonctions ;
• l'accord de la hiérarchie et la liste des activités exercées (art. 10 et 11) ;
• les termes de la demande écrite et le délai de réponse hiérarchique (art.12 et 13) ;
• la demande de temps partiel liée à une nouvelle activité privée doit être motivée et soumise à autorisation. L'accord est pour trois ans, renouvelable un an, à effet de la création d'activité (art.16) ;
• la hiérarchie a toute liberté d'apprécier le bien-fondé de la demande de cumul ou de poursuite d'activité (art. 17) ;
• les conditions d'arrêt d'exercice en fonction publique (art.18), et spécifiquement pour les emplois soumis à une déclaration d'intérêts (art.2 et 19) auprès de la haute autorité (art.20) ;
• les délais de saisine et de réponse par la haute autorité (art.21 à 23) ;
• l'examen par la hiérarchie de la demande d'un agent non soumis à une déclaration d'intérêts, avec la fourniture des informations sur le projet, et dans l'intérêt du service (art.24) ;
• la hiérarchie peut saisir le référent déontologue en cas de doute sur la compatibilité de l'activité, sans préjudice sur les deux mois de réponse de la haute autorité (art. 25) pour les agents à plus forte responsabilité.

La loi Déontologie pour les fonctionnaires

La loi Déontologie de 2016, revue en 2020

La loi Lebranchu du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits des fonctionnaires a modifié la situation des fonctionnaires en matière de cumul d'activités. Elle rappelle que les fonctionnaires consacrent l'intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées et qu'ils ne peuvent donc pas exercer à titre professionnel une activité lucrative de quelque nature que ce soit. Elle distingue deux cas simples : temps plein, temps partiel.

3 textes de déontologie en 2020

• La loi précise en 2020 le cadre déontologique du cumul d'activités des fonctionnaires. Ainsi, le décret 2020-69 édicte de nouvelles procédures
• l'arrêté du 4 février 2020 précise les éléments que doit fournir le fonctionnaire pour une création ou une reprise d'entreprise, ainsi que ceux fournis par l'administration qui saisit la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP)
• le décret 2020-37 fait évoluer les modalités de transmission des déclarations d'intérêts et élargit le champ des emplois soumis à cette obligation à la fonction publique territoriale (FTP).

Fonctionnaire (agent public) à temps plein et autoentrepreneur 

Le fonctionnaire ou le contractuel à temps complet et travaillant à plein temps ne peut pas créer ou reprendre librement une entreprise que si c'est une activité accessoire, mais il devra en demander l'autorisation.

Au bout de trois ans, il devra choisir. 

Les conditions de l'exception

• il doit exercer son activité accessoire obligatoirement en dehors de ses heures de service public ;
• son ou ses activités doivent figurer dans l’article 6 du décret du 27 janvier 2017 (expertise et consulting, enseignement et formation, animation et éducation sportive ou culturelle, activité agricole, activité de conjoint collaborateur au sein d’une micro-entreprise, aide à domicile pour un proche, activité de travaux simples, activité d’intérêt général, mission d’intérêt public, service à la personne et vente de bien fabriqués par l’agent) ;
• il doit faire une demande écrite et l'adresser à la hiérarchie précisant l’activité et sa rémunération envisagée ;
• au bout d'un mois, la Commission de déontologie donne ou non son accord au fonctionnaire ;
• Si la réponse est positive, il pourra alors exercer son activité parallèle aussi longtemps qu’il le souhaite.

Fonctionnaire à temps partiel et autoentrepreneur

Les fonctionnaires à temps partiel sont ceux travaillant à temps incomplet ou non complet inférieur à 70 % de la durée légale de travail n'ont pas le droit de créer d'entreprise. 

Le fonctionnaire formule une demande de passage à temps partiel à sa hiérarchie au moins trois mois avant son projet de création de micro-entreprise. La Commission de déontologie étudiera la demande et répondra de manière positive ou négative selon si elle estime que cette activité ou que le passage à temps partiel peut impacter négativement le service du fonctionnaire. En cas de validation, le fonctionnaire peut exercer son activité parallèle pendant deux ans et renouveler sa demande un an. Par la suite, il devra choisir l’un des deux statuts.

Le fonctionnaire souhaite exercer en parallèle une activité de production d’œuvre, c’est-à-dire à caractère artistique. En revanche, pour être accordée, elle doit être en rapport avec ses fonctions d’agent public. Aucune limitation de temps n’est imposée dans ce cadre. En revanche, ceci concerne essentiellement les enseignants, les scientifiques et les agents techniques pour la production d’écrits littéraires, d’écrits scientifiques, de photographies, etc.

Ils peuvent exercer une activité indépendante, quelle que soit sa nature, sans limitation dans le temps, si l'activité n'est pas incompatible avec les obligations de service et si cette activité ne porte pas atteinte au fonctionnement normal, à l'indépendance ou à la neutralité du service public.

Cette activité doit être déclarée à l'autorité hiérarchique. Tous les métiers sont accessibles au fonctionnaire.

Elle pourra s’y opposer à tout moment si elle estime que cette activité nuit à l’exercice du service public.

Cas d'un auto-entrepreneur qui devient fonctionnaire

L'auto-entrepreneur peut poursuivre son activité pendant une durée d'un an renouvelable une fois, à compter de son recrutement, si celle-ci est compatible avec ses obligations de service.

L'activité poursuivie ne doit pas porter atteinte au fonctionnement normal, à l'indépendance, à la neutralité du service.

Le fonctionnaire stagiaire doit présenter à son autorité hiérarchique, dès sa nomination, une déclaration écrite mentionnant la forme, l'objet social, le secteur d'activité de son auto-entreprise. Lorsqu'il est recruté en qualité d'agent contractuel, cette déclaration est transmise avant la signature de son contrat.

Rien n'empêche par la suite l'auto-entrepreneur d'être fonctionnaire à temps partiel et de poursuivre son activité. S'il exerce à temps plein, il devra saisir la commission de déontologie et se situer dans la liste des activités éligibles.

Passage par la commission de déontologie

Les agents publics peuvent créer une entreprise. L'objet de l'entreprise et le statut sous lequel elle se crée ne sont pas limités. Les agents peuvent bénéficier d'un temps partiel de droit.

En cas de création ou de reprise d'entreprise (et hors activités qui entrent dans la liste des activités accessoires), l'avis de la commission de déontologie est toujours nécessaire.
Le décret du 20 janvier 2011 simplifie cette procédure d'avis en permettant à la commission de déontologie de rendre des avis tacites (l'absence de réponse vaut un avis favorable). À noter également : l'article 8 du décret tire les conséquences de la loi du 3 août 2009 sur la mobilité dans la fonction publique. Il allonge la durée maximale pendant lequel peut s'exercer le cumul pour création ou reprise d'entreprises de un à deux ans (avec report éventuel d'un an, ce qui fait trois ans en tout). Ce même article fixe à trois ans le délai entre deux demandes de cumul pour création ou reprise d'entreprises.

Par ailleurs l'article 9 précise que les agents à temps incomplet ou non complet peuvent à la fois exercer des activités accessoires comme tous les agents publics et exercer une ou plusieurs activités privées lucratives "dans des conditions compatibles avec leurs obligations de service et sous réserve que ces activités ne portent pas atteinte au fonctionnement normal, à l'indépendance ou à la neutralité du service". Enfin, les agents qui travaillent pour plusieurs autorités publiques doivent systématiquement informer leurs employeurs de ces cumuls.

La procédure

• Le cumul d’activités est soumis à l’autorisation préalable de l’autorité administrative, laquelle se prononce après saisine de la Commission de déontologie.
• Le cumul d’activités peut être refusé s’il est incompatible avec les obligations de service qui s’imposent à l’intéressé.
• L’administration peut également revenir sur son autorisation si le cumul devient incompatible avec l’exécution des missions de service public ou nuit au bon fonctionnement du service.
• L’agent public désireux d’exercer une activité accessoire doit en faire la demande par écrit à l’autorité dont il relève. Celle-ci a en principe un mois pour lui répondre. Le défaut de réponse vaut acceptation.
• Le courrier type à remplir par le fonctionnaire est inclus dans la circulaire située en pièce jointe de cette fiche.

La suppression du temps partiel « de droit » pour créer ou reprendre une entreprise

Avant la loi Déontologie, le fonctionnaire pouvait faire une demande de travail à temps partiel afin de créer ou reprendre une entreprise. Avec cette loi, ce droit peut être refusé en invoquant les besoins du service ou les difficultés d'organisation du travail qu'impliquerait l'absence du fonctionnaire.

La demande de travail à temps partiel fait l'objet d’une « demande préalable de compatibilité du projet de création/reprise d’entreprises » auprès de la hiérarchie directe de l'agent.

Le rôle de la Commission de déontologie de la fonction publique (CDFP) est réparti chez les référents déontologues qui émettent trois types d’avis en cas de doute:

• compatible
• compatible avec réserves (prononcées pour une durée de deux ans).
• incompatible.

Sinon, l'autorité hiérarchique de l'agent a tout crédit pour décider du cumul d'activités, en connaissance des pièces demandées et fournies par l'agent. Lorsque la demande de l'agent est acceptée, ce dernier peut exercer son emploi public à mi-temps pendant une durée de trois ans au maximum, à compter de la reprise ou de la création d’entreprise. À l'issue des trois ans, il devra choisir entre ses deux activités.

Fonctionnaire et microentrepreneur : mode d'emploi