Fonctionnaire et auto entrepreneur : possible sous conditions

Le régime de l’auto-entrepreneur a fait apparaître, depuis sa création en 2009, la nécessité d’assouplir certains régimes et statuts professionnels. Les agents de la fonction publique, les fonctionnaires, peuvent également accéder à l'auto entrepreneuriat sous certaines conditions très encadrées. 

Les fonctionnaires souhaitent devenir auto-entrepreneurs, comme en témoignent leurs nombreuses questions sur les forums dédiés au sujet. Ils sont bien sûr intéressés par 

• la souplesse du régime,
• la simplification des démarches administratives,
• le soutien à la créativité et à l’initiative économique.

Qu'en est-il de la situation statutaire et règlementaire de la fonction publique ? La passerelle est érigée entre ces deux mondes – celui de l’entreprise individuelle et celui de la fonction publique.

Le statut de fonctionnaire, en perpétuelle évolution

Le statut de fonctionnaire implique droits et devoirs.^[2] Parmi ces devoirs, on trouve notamment l’obligation de se consacrer entièrement à ses fonctions et donc, l’interdiction de cumuler une activité publique ou privée à ses fonctions. Un devoir dont la définition évolue cependant au fil du temps...

Lois et décrets, de 1983 à 2020

Depuis la création du statut de fonctionnaire, ce devoir a connu plusieurs aménagements. 

1983

Loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, loi dite loi Le Pors : le statut interdisait alors d’exercer une autre activité lucrative. Aussi, pour créer son entreprise, fallait-il demander une mise en disponibilité qui entraînait la perte des droits à avancement et retraite ainsi que la fin de traitements. Seule exception, restait ouverte la possibilité de cumuler son emploi dans la fonction publique avec une autre activité limitée à la production d’œuvres de l’esprit ou découlant des fonctions d’enseignement technique, scientifique ou artistique.

2007

Loi de modernisation de la fonction publique du 2 février 2007, le décret d'application n° 2007-658 du 2 mai 2007 a été abrogé par le décret 2017-105 du 27 janvier 2017, lui-même abrogé par le décret 2020-69 : avec cette loi, la législation assouplissait l’interdiction et permettait de cumuler deux activités sans perdre les avantages de la fonction publique. Cet assouplissement restait néanmoins encadré dans le temps (un an renouvelable une fois) et soumis à l’autorisation délivrée par la hiérarchie. Le fonctionnaire pouvait aussi demander une mise en disponibilité de deux ans qui lui permettait de se consacrer entièrement à son projet tout en conservant les traitements et les droits à avancement et retraite.

2016

Loi « Déontologie », loi Lebranchu du 20 avril 2016 : elle restreint les possibilités pour les fonctionnaires et contractuels de cumuler leur emploi public avec une activité privée lucrative.

2019

Loi n°2019-828 du 6 août 2019 transforme le dialogue social dans la fonction publique. Elle remanie les conditions de rupture conventionnelle (art.72), les attributions de la Commission de déontologie de la fonction publique (art.94).
La commission de déontologie de la fonction publique (CDFP) et la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) ont fusionné le 1er février 2020. La HATVP examine les cumuls d'activités seulement pour les "emplois les plus exposés" (membres de cabinet ministériel, fonctionnaires civils des administrations de l'Etat, etc.).

2020

Dans le fil de la loi Déontologie, le décret n°2020-69 du 30 janvier 2020 précise plusieurs points relatifs aux contrôles déontologiques, dont les modalités de poursuite d'exercice d'une activité privée (art. 6 à 9, déclaration écrite par le fonctionnaire à temps partiel ou nouvellement admis),

• l'accord de la hiérarchie et la liste des activités exercées (art. 10 et 11)
• les termes de la demande écrite et le délai de réponse hiérarchique (art.12 et 13)
• la demande de temps partiel liée à une nouvelle activité privée doit être motivée et soumise à autorisation. L'accord est pour trois ans, renouvelable un an, à effet de la création d'activité (art.16)
• la hiérarchie a toute liberté d'apprécier le bien-fondé de la demande de cumul ou de poursuite d'activité (art. 17)
• les conditions d'arrêt d'exercice en fonction publique (art.18), et spécifiquement pour les emplois soumis à une déclaration d'intérêts (art.2 et 19) auprès de la Haute autorité (art.20)
• les délais de saisine et de réponse par la Haute autorité (art.21 à 23)
• l'examen par la hiérarchie de la demande d'un agent non soumis à une déclaration d'intérêts, avec la fourniture des informations sur le projet, et dans l'intérêt du service (art.24)
• la hiérarchie peut saisir le référent déontologue en cas de doute sur la compatibilité de l'activité, sans préjudice sur les deux mois de réponse de la Haute autorité (art. 25) pour les agents à plus forte responsabilité.

La loi Déontologie pour les fonctionnaires

Agent public à temps complet et entrepreneur : désormais incompatible

Le fonctionnaire ou le contractuel à temps complet et travaillant à plein temps ne peut pas créer ou reprendre librement une entreprise.
Il doit en effet faire le choix entre son emploi public et son activité d'entrepreneur.

La suppression du temps partiel « de droit » pour créer ou reprendre une entreprise

Avant la loi Déontologie, le fonctionnaire pouvait faire une demande de travail à temps partiel afin de créer ou reprendre une entreprise. Avec cette loi, ce droit peut être refusé en invoquant les besoins du service ou les difficultés d'organisation du travail qu'impliquerait l'absence du fonctionnaire.

La demande de travail à temps partiel fait l'objet d’une « demande préalable de compatibilité du projet de création/reprise d’entreprise » auprès de la hiérarchie directe de l'agent.

Le rôle de la Commission de déontologie de la fonction publique (CDFP) est réparti chez les référents déontologues qui émettent trois types d’avis en cas de doute:

• compatible
• compatible avec réserves (prononcées pour une durée de deux ans).
• incompatible.

Sinon, l'autorité hiérarchique de l'agent a tout crédit pour décider du cumul d'activités, en connaissance des pièces demandées et fournies par l'agent. Lorsque la demande de l'agent est acceptée, ce dernier peut exercer son emploi public à mi-temps pendant une durée de trois ans au maximum, à compter de la reprise ou de la création d’entreprise. A l'issu des trois ans, il devra choisir entre ses deux activités.

Agent public à temps non complet ou incomplet et auto-entreprise

Le fonctionnaire dont le contrat est soumis au code du travail et qui occupe un emploi permanent à temps non complet ou dont la durée est inférieure ou égale à 70% de la durée légale du travail peut exercer une activité privée lucrative, sous certaines conditions.

• Il doit avoir déclaré son activité privée lucrative à son autorité hiérarchique.
• Elle pourra s’y opposer à tout moment si elle estime que cette activité nuit à l’exercice du service public.

« Il [le régime de l’auto entrepreneur est le signe qu’il y a des dizaines et des dizaines de milliers de Françaises et de Français qui veulent convertir leurs projets, leurs idées en talents, en revenus, en activités, et c’est cela le plus important.[3] » Qu’on se le dise, les fonctionnaires comptent bien profiter de la liberté et de la souplesse que le statut d’auto entrepreneur permet.