Certains employeurs peu scrupuleux proposent à leur salarié de démissionner afin que l'ex-salarié facture ensuite son travail avec une micro-entreprise. Attention! Non seulement l'employeur se met dans l'illégalité, mais l'auto-entrepreneur risque d'y laisser des plumes en facturant à un taux horaire inadapté. Entre les avantages du salariat perdus et les charges de fonctionnement, la douche risque d'être glacée !
La différence entre un salarié et un indépendant
Depuis janvier 2020, les micro entrepreneurs (artisans, commerçants et professions libérales non réglementées) sont, comme les salariés, au régime général pour la maladie et la retraite. Mais les points communs s'arrêtent là !
A la différence de l'indépendant, le salarié bénéficie de nombreux avantages comme une indemnisation chômage plus large, une mutuelle, la participation au transport, l;es congés payés et souvent des tickets restaurant ! Tous les salariés tentés d'accepter un accord (illégal) avec un ancien employeur oublient ces bénéfices et n'anticipent pas à quel point les bénéfices de l'auto entreprise risquent d'être nettement moins intéressants...
La différence majeure entre salarié et indépendant réside dans le lien de subordination normal et établi avec l'employeur donneur d'ordres pour le salarié et la convention fixant les termes exacts de la mission de l'indépendant.
La loi vis-à-vis du salarié démissionnaire autoentrepreneur
Le salarié démissionnaire peut, sous certaines conditions, percevoir le chômage.
S'il est avéré notamment que les missions confiées à ce nouvel auto-entrepreneur sont les mêmes que les précédentes, le remboursement des sommes en trop perçu au titre de l'indemnisation chômage peut lui être demandé.
S'agissant de la dissimulation d'emploi salarié, la loi évoque pour l'employeur la volonté de "se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales".
Lorsque l'ex-salarié réalise que l'entreprise lui a proposé un marché de dupes, il peut :
- demander à l'Urssaf (lettre RAR) si ses conditions d'exercice relèvent bien du travail indépendant ;
- saisir le conseil des prud'hommes ;
- informer l'administration fiscale de ses doutes.
Il appartient au juge de procéder à une éventuelle requalification de la relation contractuelle liant les parties, en cas de désaccord notamment.
Dans ce cas précis, la démonstration du salariat déguisé est facile à établir étant donné l'assujettissement préexistant de l'ex-salarié envers son ex-employeur. En effet, l'Urssaf détermine l'assujettissement du salarié sur des éléments caractéristiques liés au contrat de travail tels que la rémunération, le lien de subordination.
Eviter à l'employeur une posture fâcheuse
Face à la prise de conscience de l'auto-entrepreneur ex-salarié, l’employeur se retrouve dans une alternative peu glorieuse avec
- le risque élevé de subir la requalification avec les peines et amendes adjointes (3 ans d'emprisonnement, 45.000 euros), le paiement rétroactif des salaires, primes, etc.;
- la tentation de ne plus faire appel à l'auto-entrepreneur en prétextant une charge de travail insuffisante.
Tout, dans une proposition de l'employeur de passer de salarié à auto-entrepreneur, est à rejeter! Y compris les invitations aux démarches administratives à court terme très pénalisantes:
- la démission (aucune garantie de missions ultérieures, perte de l'indemnisation chômage),
- le paiement de la différence en espèces (clairement du travail au noir),
- la promesse de conditions de travail idéales...
-
